Расширение практики перестрахования рисков за пределами Российской Федерации, активно осуществляемое в настоящее время, связано, в первую очередь, с тем, что емкость отечественного рынка перестрахования на момент начала реализации крупных инвестиционных проектов в российской экономике и роста промышленного производства не позволяет проводить перестрахование крупных рисков.
Выходом из сложившейся ситуации можно считать практику международного распределения риска путем заключения сделок перестрахования. Крупные иностранные перестраховщики обладают значительными финансовыми ресурсами, опытом работы на международном рынке перестрахования, различными
know - how в сфере перестрахования, опытным персоналом.
Однако, отмечая несомненные преимущества международного перераспределения риска, нельзя не сказать и о том, что
договор перестрахования с иностранным перестраховщиком может привести к возникновению сложных правовых вопросов, требующих адекватного понимания и толкования. Одна из таких проблем - проблема выбора права, применимого к договору перестрахования, заключенному между российским перестрахователем и иностранным перестраховщиком. В предлагаемой статье рассматриваются вопросы определения применимого права в соответствии с Римской конвенцией 1980 года "О праве, применимом к договорным обязательствам" (далее - Римская конвенция), а также приводятся примеры из английской судебной практики.
Зачастую зарубежный перестраховщик или брокер включают в документацию, относящуюся к заключению договора перестрахования, стандартную формулировку относительно выбора применимого права и юрисдикции для разрешения споров, которая удостоверяет согласие сторон применять именно оговоренное в договоре право в компетентном государственном или третейском суде.
Рассматривая ситуацию, когда стороны оговорили применимое право непосредственно в договоре перестрахования, необходимо упомянуть о том, что сделанный сторонами выбор права, как правило, будет признан действительным, а нормы соответствующего права будут применяться судом или арбитрами для разрешения спора сторон по существу. Такой вывод следует из принципа автономии воли сторон, который является основополагающим для систем международного частного и гражданского права большинства государств и закреплен в ст. 3 Римской конвенции.
Однако автономия воли сторон, проявляющаяся в выборе применимого права, используется с учетом оговорки о публичном порядке и наряду с императивными нормами.
Если применение иностранного права к договору перестрахования противоречит публичному порядку страны, где происходит разбирательство спора, или страны, где будут испрашиваться в дальнейшем признание и исполнение решения, нормы такого иностранного права судами или арбитрами не применяются. Этому вопросу посвящена ст. 158 Основ гражданского законодательства Союза ССР и республик 1991 года (далее - ОГЗ Союза ССР и республик), которая устанавливает, что "иностранное право не применяется в случаях, когда его применение противоречило бы основам советского правопорядка (публичному порядку). В этих случаях применяется советское право". Статья 16 Римской конвенции устанавливает, что в применении нормы права любой страны может быть отказано, если такая норма явно несовместима с публичным порядком
(ordre public) страны разбирательства спора.
Римская конвенция вводит в оборот понятие "императивной нормы", которая определяется как норма определенного национального права, отступления от которой недопустимы, поскольку все элементы ситуации при выборе иностранного права в качестве применимого права указывают на обязательное применение норм национального права конкретной страны (п. 3 ст. 3). Следовательно, в соответствии с принципом автономии воли стороны договора перестрахования, к которому применяется Римская конвенция, если все существенные элементы договора связаны с определенным государством, вправе выбирать право другого государства (иностранное право) для регулирования своих отношений по перестрахованию. Однако применение избранного ими иностранного права происходит с учетом содержания императивных норм той определенной страны, на которую указывают все элементы договора, относящиеся к выбору права.
Помимо этого, согласно ст. 7 Римской конвенции применение избранного сторонами права должно производиться судом или арбитрами с учетом того, что императивные нормы права другого государства могут быть распространены на отношения сторон, когда договор находится в тесной связи с императивными нормами права, не являющегося применимым. Показательно, что Римская конвенция говорит о необходимости применения императивных норм страны, с которой договор имеет тесную связь, независимо от выбора права, сделанного сторонами. При этом, однако, суды или арбитры должны оценивать природу, цель и последствия применения или неприменения императивных норм права такой страны.
Следует заметить, что Римская конвенция используется при выборе права при рассмотрении дел в государственных и третейских судах стран - участниц Конвенции.
Впрочем, нередки случаи, когда вопрос о выборе права, применимого к договору перестрахования, в самом договоре не решен. В этой ситуации спор относительно договора перестрахования, если он возникает, может быть разрешен только с помощью той правовой системы, применение права которой вытекает из намерений сторон договора (подразумеваемый выбор права - в российской юридической практике подразумеваемый выбор права для установления применимого права не применяется), или той системы, которая наиболее тесно связана с договором перестрахования. В судебной практике отдельных стран находит применение определение применимого права на основе установления "центра тяжести" существующих правоотношений сторон в договорах перестрахования. Таков, в частности, один из критериев определения применимого права в Англии.
Проблема, таким образом, заключается в том,
какие элементы договора перестрахования относятся к существенным и позволяют установить связь договора с определенной правовой системой. Ответ на данный вопрос позволит также выявить те элементы договора перестрахования, которые принимаются во внимание судьями или арбитрами для установления намерений сторон относительно подразумеваемого выбора права при отсутствии в самом договоре ясно выраженного выбора применимого права.
Итак, рассматривая договор перестрахования, в котором стороны не сделали прямого выбора применимого права, с точки зрения российских коллизионных норм необходимо руководствоваться п. 5 ст. 166 ОГЗ Союза ССР и республик, в соответствии с которым к договору перестрахования будет подлежать применению право той страны, где учреждена, имеет место жительства или основное место деятельности сторона, которая осуществляет исполнение, имеющее решающее значение для содержания такого договора (в зарубежной юриспруденции чаще употребляется термин "наиболее характерное исполнение").
Следует заметить, что международная практика перестрахования выработала несколько иные, отличные от российских, критерии определения применимого к договору перестрахования права. Показательна в этом отношении практика, выработанная в странах общего права. Так, при отсутствии прямого выбора права в договоре перестрахования английский суд для установления намерения сторон относительно подразумеваемого выбора права принимает во внимание такие элементы как использованная сторонами документация, ее стиль, выбор места разрешения споров, валюта осуществляемых сторонами договора перестрахования платежей и форма платежа (подробнее об этом см.:
Reinsurance Practice and the Law. Loose - leaf. The Reinsurance Division of Barlow Lyde and Gilbert (1996), Para, 11.5.1
